郑祎楠
（浙江省台州市律师协会，浙江 台州 317100）
生活中经常遇到的一类情况，夫妻协议离婚，约定房屋归一方或孩子所有，在未变更权属登记的情况下，现登记人（债权人）起诉至法院要求拍卖该房屋清偿债务，由此引发了一个常见又似乎回答不甚清晰的问题，即此时约定所有权人是否享有排除强制执行的权益。原《中华人民共和国物权法》第九条确立了不动产物权登记生效原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；
未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国民法典》第二百零九条延续了该原则。离婚协议中房屋权属约定未经转移登记不具有物权效力，此乃实务与理论之通说，尽管“事实物权说”也久为学说、判例所接受与应用，但其适用的前提主要是在不涉及第三人利益的情况下，法律物权所有人与事实物权所有人不符时，法律应注重客观事实，保护事实物权人的真实权利。一旦涉及第三人利益的，原则上应保护公示的信赖利益。因此，离婚协议中房屋权属约定性质仍为债权，此无疑异。然基于事实物权、债权竞合方案、物权期待权、责任财产制等理论，债权在一定条件下亦可排除强制执行，本文主要探讨的即为实务角度下，满足何种条件房屋权属约定可以对抗强制执行。
（一）最高人民法院裁判观点
实践中此类案件很常见，各地法院判例数量众多、观点纷杂，为确保结论的权威性，本文所使用案例主要选取最高人民法院判例、《人民法院案例选》判例，考虑到样本容量，也会少量使用地方人民法院判例。通过中国裁判文书网，检索“离婚协议”“房屋”“执行异议”，剔除无关项，共查询到最高人民法院判例17 则，具体见表1。
表1 17 则判例信息表
其中支持离婚协议房屋权属约定可以对抗强制执行的7 例，不予支持的10 例。支持理由与不予支持理由如表2 所示。
表2 支持理由与不支持理由梳理表
最高人民法院较早也广泛被其他判例中提及的（2015）民一终字第150 号确立了五项审查要件：房屋权属约定真实性（否恶意避债）、债权成立时间（执行债权形成是否晚于离婚协议房屋权属约定）、债权内容（执行债权是否为金钱债权，是否指向特定财产）、债权性质（诉争房屋是否属于被执行人责任财产）、债权功能（离婚财产权属约定债权是否具备生存保障功能，较金钱债权在伦理上具有一定的优先性）。此后，最高人民法院判例基本是在以上五项要件基础上进行的微调，当然诸如“离婚协议书备案于民政部门，具有登记公示的效力”，将离婚协议备案等同于公示，过于牵强，在最高人民法院个案中虽作为次要支持论据，但欠缺正当性和可复制性。
（二）法律适用
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，执行异议之诉能成立，关键在于“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”，此乃执行债权竞合处理原则，但目前就离婚协议房屋权属约定是否享有足以对抗强制执行的民事权益，法律法规及司法解释并无针对性规定。
类似的法律规范主要为2004年颁布、2020年修正的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（本文简称《查封规定》）第十五条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；
第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”
与之精神相一致的是2015年颁布的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（本文简称《执行异议与复议规定》）第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”2020年最高人民法院对《执行异议与复议规定》进行修正时，以上两条内容并未变动。
虽然以上条文均为第三人为买受方情况下执行债权竞合的处理方案，并非离婚协议约定下债权竞合处理规定，最高人民法院在裁判中也几乎未引用任何法规范，甚至有判例明确认为此种情况下不适用此类法规范，如（2018）最高法民申5671 号判例中法院认为“本案不存在适用《执行异议与复议规定》第二十八条规定的情形，对于顺德丰公司提出本案不能比照执行该条法律规定的主张，本院不予理涉”。但从目前最高人民法院的判例可以看出，其已在事实上自觉或不自觉地类推适用以上条款，如判例中出现的“约定所有权人对房屋未办理过户登记无过错”“离婚协议早于法院查封”类推《查封规定》第十五条和《执行异议与复议规定》第二十八条，“离婚财产权属约定具有生活保障的功能”“涉案房屋为商用，不具备生存保障功能”类推《执行异议与复议规定》第二十九条。同时，众多地方人民法院也在判例中明确参照以上规定，甚至有些地方人民法院在约定所有权人支付了对价的情况下，认为此时约定所有权人实际上等同于房屋买受人，可以直接适用以上规定。其背后原因也在于前述规定虽然仅为特定情况下执行债权竞合处理的规定，但也是执行债权竞合处理原则与精神的体现，在处理其他情况下执行债权竞合时必然会有相似与重合。
在缺少国家层面法规范的情形下，部分地方人民法院已经先行一步，出台了具体规定，但仍为个例。如广东省高级人民法院于2019年8月7日出台的《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第二十条明确，“金钱债权执行中，案外人主张通过离婚协议取得被执行房屋，请求排除执行，如何处理？意见：案外人与被执行人原为夫妻关系，离婚时已签订财产分割协议，约定人民法院查封的、登记在被执行人名下的房屋归案外人所有，但尚未办理过户手续的，如同时符合以下条件，可排除执行：一是离婚协议在房屋被人民法院查封前签订并已在相关部门备案；
二是案外人在离婚协议签订后已经实际占有案涉房屋；
三是案外人对房屋未办理过户不存在过错”。
值得注意的是，在目前我国理论通说下，债权平等仍是原则，债权竞合中的优劣选择乃为例外，此例外当为法律明确规定并严格审查，否则极易引发裁判中债权竞合的滥用。即便是最高人民法院，在目前具体规则阙如的情况下，也容易出现前后判决不一致的情况。例如，就是否需要“约定所有权人对房屋未办理过户登记无过错”这一要件，大部分最高人民法院的判例明确为必须要件，然在（2017）最高法民终42 号判例中，离婚协议约定权利人在协议离婚后长达7年时间未进行过户登记，约定所有权人亦无证据证明向登记所有权配偶主张过户登记的情况下，一审法院认定离婚协议约定所有权方配偶无法对抗执行债权人，然而最高人民法院在二审中对此只字未提，仅对比两种请求权产生的时间、性质和内容，便认定可以对抗执行债权人。不得不说，该案判决的正当性有待商榷。由此，我国应尽快对此类情况进行针对性立法。
（一）作用有限的事实物权
事实物权在我国最早由孙宪忠、常鹏翱于2004年提出，指虽不符合物权公示要件但能够证明权利人享有真正的物权。该理论的提出意在对应法律物权，在物权公示原则（占有与登记）下，公示与真实权利归属不一致时，如何解决二者冲突、确定保护顺序[1]。
尽管多年来对于事实物权这一概念是否存在、逻辑上是否自洽，仍存在争议[2]102-109，但事实物权不仅在学术界被认可和探讨，更在司法实践中被大量使用。早在2009年，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款①第一条 依法登记取得或者依据民法典第二百二十九条至第二百三十一条规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为民法典第二编第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为民法典第二编第六章所称的业主。就确认了不动产已交付未登记买受人的事实物权人地位。司法判例中也逐渐在继承型（基于继承实际取得物权）、约定型（典型的如借名买房下的物权归属）、转让型（在房屋买受人已占有未登记时的物权归属）三类案件中使用“事实物权”这一概念。例如，对于房屋买受人对出卖人享有的协助过户登记请求权，最高人民法院便认为以是否交付占有为界线，交付房屋前，协助过户请求权为债权，仍适用诉讼时效，但买受人已经实际占有房屋的，该协助过户请求权便具有了物权属性，不适用诉讼时效[3-4]。
而事实物权与法律物权不一致时的保护顺序，无论学术界还是实务界，主流观点均认为事实物权优先原则仅在不涉及第三人的情况下适用，法律应注重客观事实，保护双方真实意思表示，而涉及第三人时仍应贯彻物权公示原则，优先保护法律物权[5][6]14-18。只是在这里的“第三人”究竟仅为交易相对方还是包括所有债权人，目前争议较大[2]102-109。如在借名买房纠纷中，若不涉及案外债权人，原则上尊重当事人真实意思，承认借名人享有事实物权，但在出现案外债权人时，是优先保护借名人事实物权还是保护债权人的信赖利益？无限制说认为这里的债权人包括一切被执行人的一般债务人，这也是过去实务的主流观点，而近来的有限制说则认为只有在债权人为交易相对方，直接指向房屋的情况下，才保护债权人的信赖利益。有限制说出现的背景也是对过去公示原则极端化的反思，生活中非交易相对方的一般债务人究竟又有多少会因为公示原则而产生信赖呢？这种信赖往往只是立法者的一厢情愿，而非社会真实情况，当然目前有限制说在理论上支持者较多，而实务中仍以无限制说为主流。
在司法实践中随意使用事实物权这一概念将导致事实物权的滥用与交易公信制度的崩塌，所以目前对事实物权的认定实务界均较保守，具体到协议离婚约定房屋权属这一问题上，虽然也有部分实务观点认为离婚协议即产生事实物权[7]，但理论与实务主流观点均认为，因涉及第三人（申请强制执行债权人），约定所有权人仅享有债权而非物权，对此最高人民法院判例也一致持以上观点。
（二）另辟蹊径的债权竞合方案
如前文所述，事实物权因物权公示原则生存空间有限，无法为离婚协议约定所有权人提供足够的排除执行正当性，债权竞合方案便应运而生。债权竞合方案是指，在案外人对作为执行标的的不动产不享有所有权的情况下，不因为排除执行之实质正当性而扭曲物权变动规则，而是以案外人享有的债权请求权是否优先于申请执行人的债权请求权为分析路径[6]14-18。这一另辟蹊径的做法，直接跳过论证某些情况下某些债权为物权或准物权取得优先地位这一思路，而直接在债权平等原则下，开辟一条债权在特殊情况下“不平等”的道路。
债权竞合方案在我国实务中也有体现。例如，2012年的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条①第九条 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；
（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；
（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。（2020年该司法解释修正后，该条变更为第六条，内容不变），前述《执行异议与复议规定》第二十八条、第二十九条，内容上均体现债权竞合之精神。再如，在被执行房屋同时有一般债权人和交易相对方债权人时，应优先保护交易相对方债权人。在（2017）最高法民再355 号案例中，陈某于2013年将房屋卖给刘某，刘某支付了大部分价款并占有了房屋，2015年陈某又向杜某借款300 万元，最终刘某（交易相对方债权人）、杜某（一般债权人）均主张该房屋价值。最高人民法院最终认为“杜某作为债权人的权利内容，指向的是陈某的一般责任财产，并非指向案涉房屋这一特定财产；
而刘某作为债权人的权利内容，则以案涉房屋这一特定财产为唯一客体……刘某作为案涉房屋的买受人，除依法享有要求办理过户登记的物权期待权之外，其作为合法占有人还依法享有向任何人主张房屋的所有人能够主张的排他性权利”，从而优先保护了交易相对方债权人。
对于本文所探讨的离婚协议约定房屋归属的情形，部分地方人民法院也认为，如果约定所有权人一方已经支付了对价的，等同于交易相对人，可以类推《执行异议与复议》第二十八条的规定，对抗一般债权人。在（2016）粤 06 民终 9369 号判例中，佛山市中级人民法院认为，“如本案上诉人在离婚时与原审第三人对双方共同财产进行了约定，上诉人与原审第三人均获得了财产，该约定具有互相转让共同共有财产的内容，因此，上诉人根据约定以原审第三人获得相应财产为条件取得涉案房屋，也相当于全额支付了受让原审第三人对涉案房屋共有权属的对价……参照《执行异议与复议规定》第二十八条的规定，上诉人对涉案房屋享有的将所有权变更登记至其名下的请求权能够排除顺德区人民法院在本案中的强制执行，上诉人停止执行涉案房屋的请求有事实及法律依据，本院予以支持”。
不仅如此，最高人民法院还试图从生存权的角度，论证离婚财产权属约定请求权的优先地位，如最高人民法院在支持理由中常使用的“离婚财产权属约定具有生活保障的功能，较金钱债权在伦理上具有一定的优先性”。但是，因生活保障功能获得优先性的法律基础为何？为何离婚财产权属约定具有生活保障功能？是否所有离婚财产权属约定均具有生活保障功能？这些更深层次的问题在最高人民法院的判决中无法找出答案，仍有待探讨。
（三）殊途同归的物权期待权
物权期待权并非一个严格意义上的法律概念，同事实物权一样，其发端于理论，并被司法判例所大量使用，理论上基于“期待性”（即将来有取得与实现的可能性），认为其处于物权和债权之间的一个独立的中间位置，乃准物权。物权期待权理论建立的目的，即解决权利冲突下的保护顺序。
这一理论实际上与债权竞合方案殊途同归：物权期待权理论通过将特殊情况下债权解释为准物权，从而优先于其他债权；
债权竞合方案则通过建立特殊情况下债权不平等，从而得出债权优劣顺序。二者均认为“特殊情况”须法律明确规定方可满足其构成要件。
如（2017）最高法民终278 号判例，法院认为“在满足法定条件情况下（《执行异议与复议规定》第二十八条、第二十九条），房屋消费者物权期待权可排除另案强制执行”。再如在本文探讨的情景下，（2018）苏01 民终947 号判例认为“案涉房屋登记所有权人为吴某，虽未过户登记到原告孙某名下，原告孙某尚未取得案涉房屋完整的所有权，但孙某与吴某达成了以变动诉争房屋所有权为目的的条款，因此，孙某享有取得案涉房屋完整所有权的期待权，该权利具有现实可能性……孙某的物权期待权优先于一般债权，故原告孙某对涉案房屋享有的物权期待权足以排除强制执行”。
（四）锦上添花的责任财产制
如前文所提到的（2017）最高法民再355 号案例中，最高人民法院最终优先保护了交易相对方债权人，其中还有一个理由便是交易相对方债权人已经交付了大部分房款，对于被执行人而言，其责任财产由房屋变为了货币，但总额并未发生变化，故对于一般债权人而言并未造成损害，房屋不应作为一般债权人执行标的①最高人民法院认为：“本案中，陈某将案涉房屋出售给刘某并取得房屋价款的行为，虽然在客观上导致了其责任财产中的一部分从实物形态转化为货币形态，但其责任财产的范围并未因此而不当减损，杜某作为债权人的权利并未因此而受到损害，其仍然有权就房屋价款中陈某的应有份额主张相应的权利。相反，在案涉房屋买卖协议合法成立且已经实际履行的情况下，查封案涉房屋并将其作为杜某债权执行标的的结果，不仅在客观上不当扩张了陈某的责任财产范围，亦直接损害了刘某的合法权利。”。
同理，在协议离婚约定房屋归属后，约定所有权人支付了合理对价的，此时也应当认为对于申请强制执行的一般债权人而言，被执行人的责任财产并不因协议离婚约定房屋归属而减少，其责任财产仍及于支付的对价，涉案房屋不应再作为一般债权人执行标的，故此时约定所有权人可以对抗强制执行。
实践中还有部分人民法院进一步认为在先协议离婚约定房屋权属，后产生一般债务的，此时被执行人的责任财产本身便不包括涉案房屋，即便排除了涉案房屋，也不会对一般债权人产生影响，故一般债权人不得对抗约定所有权人。如（2017）粤06 民终6090 号判例中，人民法院认为“梁某对卢某的金钱债权发生于林某与卢某的婚姻关系解除之后，属于卢某的个人债务。在梁某的债权发生之时，涉案房屋实质上已经因林某与卢某之间的约定而不再成为卢某的责任财产。因此，在梁某对卢某金钱债权形成过程中，涉案房屋始终未影响到卢某的责任财产”。
但是，目前责任财产制往往只是支持离婚协议约定所有权人排除执行的理由之一，故责任财产制在理论上可以为约定所有权人对抗执行提供正当性，在实践中的接受程度仍有待观察。
（一）离婚协议约定真实
离婚协议对于房屋权属约定必须为离婚双方真实意思表示，若有证据显示为恶意串通、逃避债务的，离婚协议无效，自然不得对抗执行债权人。通常来说，离婚登记发生在债务产生前的，可以直接推定无恶意串通逃避债务的故意。但是，确实存在部分在债务产生前提前协议离婚，从而转移财产逃避债务的情形，此时证明恶意串通避债往往难度很大。
实践中，人民法院一般综合离婚协议时间与债权成立时间、被执行人离婚时财务状况、离婚后约定房屋实际使用情况、离婚后夫妻双方生活情况等因素综合认定离婚协议的真实性。如（2020）最高法民申844 号案件中，被执行人在执行债权人债权为法院确认后，协议离婚约定房屋归另一方配偶所有，结合案涉房屋价值与抚养费数额相差悬殊，同时被执行人仍旧经营使用案涉房屋这些事实，最高人民法院最终否定了离婚协议约定的真实性。类似的，（2019）苏02 民终3462 号判例中，在明知被执行人存在巨额外债的情况下，仍与被执行人签署离婚协议，将被执行人名下房屋约定为另一方配偶所有，人民法院最终推定为恶意串通，损害债权人利益，约定无效①无锡市中级人民法院认为：“秦某本人对其出借给徐某的资金收回困难，且自己无偿还能力的情况应属明知，裴某伦对秦某无力偿还债务的情况亦应属知情，并无不当。在已经知晓秦某有巨额债务负担情况下，离婚协议约定赠与裴某真案涉房屋的行为，显然会损害到被上诉人在内的刑事案件受害人的债权实现。据此，可以认定裴某伦与秦某对第三人债权的损害后果也属明知或应知。”。
（二）执行债权须为普通金钱债权
首先，执行申请人享有的债权须无担保或法定优先权。否则基于物权优先于债权的原则，离婚协议房屋权属约定不可以对抗强制执行。例如，（2018）最高法民申5078 号判例中衡阳农村商业银行作为债权人，同时对涉案房屋享有抵押权，被执行人到期无力偿还债务，债权人作为抵押权人向法院申请拍卖房屋，约定所有权人不得对抗债权人的执行申请。
其次，执行申请人享有的债权须为普通金钱债权，不得指向涉案房屋。如前文所述，对于登记公示效力下“第三人”的范围，目前有无限制说与有限制说，过去通说为无限制说，但无限扩大公示效力的范围在一定程度上导致公示制度被滥用，目前的趋势是将公示效力限缩至交易相对方，即第三人限缩为交易相对方。若执行债权并非基于涉案房屋产生，则不属于第三人，不基于公示效力产生信赖利益，这也是最高人民法院支持判例理由中出现较多的“执行债权仅为金钱债权，并非指向特定财产”的背后原因。若执行债权基于涉案房屋产生，如被执行人离婚后又偷偷将房屋出卖给执行债权人，此时基于公示原则，保护交易相对第三人的信赖利益，离婚协议约定所有权人不得对抗交易第三人。
（三）离婚协议房屋权属约定形成时间早于查封时间
从最高人民法院判例来看，“离婚协议房屋权属约定形成时间早于执行债权”也是支持判例中出现较多的理由。的确，协议权属约定时间早于执行债权形成时间，意味着协议约定一般不存在恶意避债情形，但这同时限缩了《执行异议和复议规定》《查封规定》以“查封”为节点的规定。由于执行债权形成时间早于法院查封时间，此时便有可能出现先有执行债权，后有协议离婚，再有执行债权人申请法院查封房屋的情形。这便产生一个问题，即是对比执行债权形成时间，还是法院查封时间。
笔者认为应以查封时间为对比节点。首先，最高人民法院判例中虽然均以执行债权形成时间为对比节点，但由于执行债权形成早于查封时间，故并未明确表明此类案件即不以查封为节点。如在（2018）最高法民申6089 号判例中，最高人民法院仍以“对涉案房屋的查封早于离婚”驳回原告诉讼请求。再如“钟某玉与王某、林某达案外人执行异议纠纷案”中，最高人民法院论证支持案外人的理由时，就充分考虑了当事人离婚协议签订时间早于诉讼房产被查封时间及申请执行人金钱债权形成时间，不存在逃避债务之目的[8]。其次，查封具有冻结效力，一旦查封便不得再处置财产，以此为节点较为合理。（2019）最高法民申4815 号判例中，最高人民法院认为“聊城市中级人民法院于2013年1月18日做出（2013）聊民一初字第23 号民事裁定，保全查封了赵某军名下的案涉房产，而赵某军与刘某在2014年7月22日签订离婚协议书。双方就已经查封、扣押、冻结的财产所做的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”。最后，债权平等性乃基本原则，债权竞合中的优劣选择为例外，此例外须以法律明确规定方可产生。无论是《查封规定》还是《异议复议规定》对类似情况的规定，均无将执行债权形成时间作为裁判标准的先例。
（四）在查封前已合法占有房屋
虽然最高人民法院支持判例的理由中并不存在“查封前已合法占有”，但本文认为此应成为一个独立的对抗要件。其一，在离婚案件中，房屋约定所有权人已占有房屋乃常态，这可能也是最高人民法院没有对此着墨的原因。虽然最高人民法院判例尚未明确表态，很多地方人民法院已经将该要件纳入审查范围，如河北省高级人民法院（2020）冀民申7851号、广东省高级人民法院（2019）粤执复425 号判例等。其二，无论是《查封规定》还是《执行异议与复议规定》对类似情况，均将“查封前合法占有”作为要件。其三，地方人民法院对本文所设情况做出特殊规定的，如《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》，也以“案外人在离婚协议签订后已经实际占有案涉房屋”作为对抗执行的要件之一。其四，要求在查封前合法占有房屋，可以减少被执行人与房屋约定所有权人恶意串通的可能性。其五，占有不动产非法定的但具有一定效力的公示方法，也成为物权期待权或债权物权化的重要考量因素。尚未完成房产占有的债权人很难称得上对特定房产享有一种物权期待权，从而令其债权可排除强制执行的正当性也大为削弱。
（五）约定所有权人对房屋未办理过户登记无过错
此要件来源于《查封规定》第十五条和《执行异议与复议规定》第二十八条，背后理由在于此种情况下不可归责于约定所有权人，也为最高人民法院判例所明确确定为独立要件，在支持判例和不予支持判例中均有体现。
目前而言，离婚后未办理房屋产权变更登记的情况极为普遍。例如，夫妻共有房产只登记在一方名下的，在离婚后，即使双方立即着手办理产权移转手续，也需要一定的过程和时间（至少应给予三个月期限）。
再如，若房屋按揭贷款在离婚时尚未还清，则在房屋有抵押时，在很多地方无从办理过户登记。如（2018）最高法民终462 号判例中，最高人民法院认为“因双方离婚时该房屋尚存在按揭贷款未全部偿还而被办理抵押登记，刘某艳在未全部清偿按揭贷款并办理解押的情况下，无法申请办理过户登记。对此，不能认定刘某艳存在主观过错，该情形属于非因刘某艳自身原因未能及时办理过户登记的情形。在上述未及时办理过户登记无过错的情形下，应进行保护”。要注意的是，《中华人民共和国民法典》生效后，抵押人转让抵押物的，不再需要抵押权人同意，将来抵押贷款尚未还清的，也可以过户，自然资源部于2021年4月6日发布了《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》，公布了实施细则，很快便会具体落实到位，此后该类情况便变无过错为有过错了。
（六）涉案房屋是否具有生活保障功能（非商业用房）
在最高人民法院判例中还常出现的一个考察要素便是，涉案房屋是否具有生存保障功能，是否较金钱债权在伦理上具有优先性。对于生存保障的考量在法规范上源于《执行异议与复议》规定第二十九条第二款“（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”。背后的理由便是基于生存权这一人的基本权利，从而正当化特定情形下债权为物权期待权方取得优先性。
观察最高人民法院的判例，支持判例与不支持判例中均有涉及，但不同于《执行异议与复议规定》第二十九条规定的商品房买卖情形，在协议离婚约定房屋所有权时，最高人民法院虽然也常运用“生活保障、在伦理上具有优先性”这一要素，但对其构成条件较商品房买卖要低得多。法院不考虑涉案房屋是否为约定所有权人名下唯一住房，甚至如前文所说的，大多数最高人民法院判例甚至不审查约定所有权人是否占有、居住该房屋。所以对于该要件，最高人民法院的标准放得很松，只要是协议离婚，因为离婚其属性，必然带有抚养、生存保障的功能。唯一值得注意的是，最高人民法院认为若涉案房屋为商业用房的情况下，不具有生存保障之功能，如（2020）最高法民终1226 号判例中，最高人民法院认为“案涉房产用途为商用，并非住宅，总面积达1340 平方米，不属于为保障刘某邑最基本生活居住条件用途。因此，刘某邑对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益”。
离婚协议房屋约定所有权人在一定情况下可以对抗一般债权人已为司法实践所大量认可，理论上债权竞合方案、物权期待权、责任财产制均可以为特定情况下债权“不平等”提供正当性基础。但是，在何种情况下可以对抗一般债权人，在缺少国家层面统一立法的情况下，即便是最高人民法院判例，仍存在不同程度的不一致甚至矛盾。本文基于最高人民法院历年判例观点，以及《执行异议与复议规定》《查封规定》精神，结合理论认为满足离婚协议约定真实、执行债权为普通金钱债权、离婚协议房屋权属约定形成时间早于查封时间、在查封前已合法占有房屋、约定所有权人对房屋未办理过户登记无过错、涉案房屋是否具有生活保障功能（非商业用房）六个条件的，可以对抗案外一般债权人。
然基于原《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国民法典》对于物权公示原则的规定，物权期待权或优先债权的构成应严格审查，要素须法律明确规定，应尽快进行针对性立法。
猜你喜欢判例竞合最高人民法院《从竞争到竞合：粤港澳大湾区高等教育集群发展》推介现代教育论丛(2022年6期)2023-01-05论作为判例法典的《春秋》*——以复仇为例法律史评论(2021年1期)2021-11-06培育“案例市场”——以英国判例制度形成为镜鉴南大法学(2021年4期)2021-03-23从信息化呈现到体系性构建：判例运用视角下判例检索系统的建设与发展四川大学学报（哲学社会科学版）(2020年2期)2020-12-27银行理财子公司：开辟大资管竞合之道中国外汇(2019年12期)2019-10-10中华人民共和国最高人民法院当代陕西(2018年6期)2018-11-17国际体育仲裁院足球转会纠纷的判例评析体育科研(2016年5期)2016-07-31竞合之道中国卫生(2015年8期)2015-11-12媒介融合观察——以内容为核心的渠道竞合声屏世界(2014年9期)2014-02-28